Nowe wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków

Minister Inwestycji i Rozwoju zatwierdził 22 sierpnia br. kolejną, czwartą już wersję wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014–20201 (dalej: wytyczne). Ponieważ w przypadku tego dokumentu nie stosuje się wytycznych zmieniających, każda zmiana wymaga wydania zupełnie nowej wersji. Projekt nowych wytycznych został opublikowany 27 marca br. Na zgłoszenie uwag wyznaczono niespełna miesiąc (termin upłynął 19 kwietnia br.). Prawodawca nie zamieścił – co należy poddać krytyce – uzasadnienia projektowanych zmian, dlatego też nie można stwierdzić, jaki jest ich cel i czy są one adekwatne do zamysłu autorów projektu.

Dniem rozpoczęcia obowiązywania zmienionych wytycznych jest data publikacji stosownego komunikatu Ministra Inwestycji i Rozwoju w Monitorze Polskim, czyli 9 września 2019 r. Wytyczne będą stosowane do oceny kwalifikowalności wydatków poniesionych od tego dnia oraz do postępowań od tego dnia wszczętych.

Nowe definicje

W nowej wersji wytycznych – po kilku latach ich obowiązywania – zdefiniowano po raz pierwszy pojęcia dostaw, robót budowlanych oraz usług (rozdz. 3 pkt 1 lit. g, w oraz bb), przenosząc je niemalże wprost z ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: pzp). O ile za słuszny kierunek należy uznać samo zdefiniowanie tych podstawowych pojęć, o tyle wydaje się, że bardziej właściwe byłoby zawarcie w wytycznych odniesień do definicji ustawowych, gdyż zapewniłoby to spójność znaczenia tych terminów nawet w razie zmiany ustawy. Prawodawca jest tu niekonsekwentny, ponieważ w przypadku ww. pojęć przepisuje sformułowania ustawowe, natomiast formułując definicje zamówień sektorowych oraz określając progi unijne, stosuje odesłania.

Usunięcie błędów i sprzeczności

Na aprobatę zasługuje kilka zmian, które prowadzą do usunięcia błędów definicyjnych oraz rozwiązań sprzecznych z zasadami legislacji czy kolidujących z innymi aktami prawnymi. W charakterze najbardziej reprezentatywnego przykładu warto przywołać rezygnację z odrębnego definiowania osoby samozatrudnionej (poprzez skreślenie dotychczasowej definicji w rozdz. 3 pkt 1 lit. p oraz zmianę tytułu obecnego podr. 6.15.2). W konsekwencji nie zachodzą żadne zmiany w odniesieniu do tych osób – jest to jedynie zabieg legislacyjny pozwalający wyeliminować dotychczasowe rozwiązanie, w ramach którego definicje osoby samozatrudnionej i personelu projektu odwołują się do siebie nawzajem.

Inną tego typu zmianą jest podniesienie wartości środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych, których dotyczą dodatkowe uregulowania wytycznych, do wysokości 10 000 zł, czyli takiej, o jakiej mowa w odrębnych przepisach (podr. 6.12 pkt 1, podr. 6.12.1 pkt 4 oraz podr. 6.12.1 pkt 6).

Do tej samej grupy można również zaliczyć drobną – wydawałoby się – zmianę w przepisie intertemporalnym (zawartym w rozdz. 4 pkt 9). W dotychczasowym brzmieniu dotyczył on postępowań przeprowadzonych zgodnie ze wskazanym podrozdziałem, obecnie zaś ma się odnosić do postępowań, o których mowa w tymże podrozdziale. Dopiero ta różnica uzmysławia, że literalne odczytanie wcześniejszej wersji przywołanego przepisu uniemożliwiałoby w ogóle ocenę postępowań przeprowadzonych niezgodnie z wymienionym w nim podrozdziałem.

Innym przykładem jest doprecyzowanie (w podr. 6.4 pkt 4), że warunkiem kwalifikowalności zaliczek jest wypłacenie ich zgodnie z postanowieniami umowy w sprawie realizacji zamówienia. Dotychczasowe brzmienie nie zawierało tego dookreślenia, co uprawniałoby do przyjęcia stanowiska, zgodnie z którym postanowienia w sprawie zasad wypłaty zaliczek – w razie braku takiego zapisu we wzorze umowy o udzielenie zamówienia – mogłyby się znaleźć w jakiejkolwiek innej późniejszej umowie.

Podobnie należy ocenić doprecyzowanie, że zwolnienie od stosowania zasady konkurencyjności przysługuje dopiero w przypadku, gdy w wyniku prawidłowego zastosowania zasady konkurencyjności (a nie jakiegokolwiek jej zastosowania) nie wpłynęła żadna oferta lub wpłynęły tylko oferty niespełniające określonych wymogów (podr. 6.5 pkt 7 lit. a). Niestety zmiana ta oznacza, że skorzystanie ze zwolnienia od zasady konkurencyjności będzie trudniejsze. Trzeba też zauważyć, że takie zwolnienie było wcześniej możliwe, jeśli pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione. Po zmianie redakcyjnej usunięto słowa „w istotny sposób”, co oznacza, że zawarcie umowy będzie teraz dozwolone tylko w przypadku braku jakichkolwiek zmian – wcześniej wytyczne pozwalały na zawarcie umowy również przy zmianach nieistotnych (zob. podr. 6.5 pkt 7).

W tym samym podrozdziale wytycznych prawodawca wyjaśnia również, jak należy rozumieć „brak konkurencji ze względów technicznych o obiektywnym charakterze”, a także „objęcie przedmiotu zamówienia ochroną praw wyłącznych” (podr. 6.5 pkt 7 lit. b).

Szacowanie wartości zamówienia

Osobno należałoby się odnieść do zmian w zakresie szacowania wartości zamówienia. Tutaj bardzo istotną zmianą jest doprecyzowanie, że udokumentowanie szacowania wartości zamówienia może następować w samym zatwierdzonym wniosku o dofinansowanie projektu (podr. 6.5 pkt 10). Ponadto usunięto wymóg przeprowadzenia szacowania wartości zamówienia w określonym terminie. Zmiany te są niezwykle potrzebne, gdyż po wielokroć decyzja zamawiającego (zwłaszcza spoza sfery finansów publicznych) w kwestii obioru właściwego trybu udzielenia zamówienia będzie się opierać tylko na podziałce budżetowej. Choć wartość zamówienia jest raczej – przekładając to na język pzp – kwotą, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, to należy mieć na uwadze, że głównym celem szacowania tej wartości jest wybór właściwego trybu postępowania. To oznacza, że jeśli zamawiający już z samego wniosku o dofinansowanie wie, że jego zamówienie będzie realizowane w ramach zasady konkurencyjności, poniżej progu unijnego, trudno wskazać powody, dla których miałby jeszcze osobno szacować wartość zamówienia.

Prawodawca wprowadza również do wytycznych pojęcia tożsamości podmiotowej, przedmiotowej i czasowej przedmiotu zamówienia. Choć wcześniej odnosił się do tych zjawisk, to nie posługiwał się tymi konkretnymi określeniami (podr. 6.5 pkt 10).

Wątpliwości może budzić rezygnacja ze sfomułowania wprowadzającego zasadę, że beneficjenci niebędący zamawiającymi w rozumieniu pzp szacują wartość zamówienia w odniesieniu do danego projektu (zdanie to usunięto z podr. 6.5 pkt 11). Wyniki konsultacji potwierdzają jednak, że mamy tu do czynienia jedynie ze zmianą redakcyjną4. Jest to zrozumiałe z uwagi na to, że dalsza część omawianego przepisu odnosi się tylko do zamawiających w rozumieniu pzp. Nieuzasadnione są zatem obawy, że zmiana miałaby na celu wymuszenie szacowania wartości zamówienia np. w odniesieniu do wszystkich projektów regulowanych tymi wytycznymi, a realizowanych przez dany podmiot.

[…]

Grzegorz Bociański
Autor jest pracownikiem instytucji pośredniczącej.