Artykuł pochodzi z wydania: Czerwiec 2021
Osoby pełniące kluczowe funkcje w administracji publicznej muszą zachować daleko idącą ostrożność, podejmując decyzję o skorzystaniu z dodatkowej formy zarobkowania w spółce prawa handlowego. Podjęcie takiej aktywności może bowiem wzbudzać podejrzenia o stronniczość i interesowność, a niekiedy nawet naruszać przepisy ustawy antykorupcyjnej.
Zacznijmy od liczb. Około 180 tys. pracowników administracji państwowej, ponad 250 tys. pracowników administracji samorządowej, około 10 tys. sędziów, prawie 100 tys. policjantów. Jeszcze długo można by podawać kolejne grupy zawodowe i liczbę osób opłacanych ze środków publicznych. Nie chodzi jednak o to, by kolejny raz grzmieć przeciwko przerostowi zatrudnienia i załamywać ręce nad zbliżaniem się tych liczb do kolejnych symbolicznych progów.
Oczywiście ktoś może od razu zripostować, że beneficjentów korzystających ze środków publicznych jest znacznie więcej, ponieważ są one wydatkowane nie tylko na wynagrodzenia wspomnianych grup zawodowych. Takie stwierdzenie z pewnością nie będzie pozbawione racji. Jeszcze inna osoba zauważy, że w znacznej mierze są to mało atrakcyjne pensje, które na tle wynagrodzeń rynkowych wypadają dość blado.
Ile osób, tyle poglądów. Stąd też znaczne różnice w podejściu do zagadnienia – nazwijmy to – „służby publicznej”. Spora liczba opinii na ten temat odnosi się niewątpliwie do faktu pobierania przez określone osoby środków z publicznej kasy. Nie są to pieniądze niczyje, bo zostały przecież wypracowane przez miliony obywateli.
W trosce o środki publiczne
Prawodawca stara się dbać o to, by ograniczony ciągle zasób środków publicznych nie był bezzasadnie i niezgodnie z prawem uszczuplany. Służą temu różnorodne rozwiązania i regulacje prawne. Mogą one mieć charakter karny bądź administracyjny.
Zanim nastąpi szczegółowe omówienie obowiązujących standardów, warto się zastanowić, czy regulacje wprowadzające ograniczenia, a nawet zakazy w uzyskiwaniu dodatkowych dochodów są potrzebne, a jeśli tak, to czy są skuteczne dla osiągnięcia zamierzonego celu. Odpowiedź jest powiązana z przytoczonymi na wstępie liczbami i z niejednorodnością postaw osób objętych wspomnianymi ograniczeniami. Należy mieć na uwadze, że nie każdej z nich przyświeca motto „Dobro Rzeczypospolitej niechaj będzie najwyższym prawem”1. Nie każdy też we wszelkich okolicznościach przedkłada interes państwa nad interes prywatny – własny lub innej osoby.
Zalecenia i wytyczne nie wystarczą
Można i trzeba dążyć do wypracowania odpowiednich postaw, na przykład w drodze cyklicznych szkoleń kształtujących właściwą postawę etyczną. Służą temu również wdrażane programy i wydawane zalecenia2, a także obowiązujące w określonych grupach lub urzędach zarządzenia i wytyczne3. Doświadczenie pokazuje jednak, że tego rodzaju działania, chociaż długofalowo potrzebne, nie są narzędziami najskuteczniejszymi. Częściowo jest to związane z ich nierepresyjnym charakterem. Niewyraźne wskazanie zakresu takich norm oraz zastosowane przez ich autorów nazewnictwo („wytyczne”, „zalecenia” itp.) powodują, że adresaci z reguły nie czują się zobligowani do bezwzględnego wdrażania podobnych postanowień.
Odpowiedzią na te mankamenty i problemy są wspomniane już regulacje prawne, które ograniczają możliwość uzyskiwania dodatkowych dochodów lub wręcz tego zakazują. Wspólną cechą tych rozwiązań jest wprowadzenie ich na mocy aktów rangi ustawowej. Trzeba zaznaczyć, że jest to jedyny możliwy sposób, aby można było mówić o zgodności tych przepisów z Konstytucją4. Wprawdzie istnieją niekiedy pokusy, aby tego typu ograniczenia ustanawiać w aktach niższego rzędu, jednak dzięki pracy resortowych służb prawnych, a także coraz wyższemu poziomowi świadomości prawnej pracowników podobne pomysły są skutecznie blokowane. Problemem pojawiającym się w przypadku próby wprowadzenia takich regulacji jest nie tylko ich niekonstytucyjność, ale również brak właściwej ochrony praw pracowników. Osoba zwolniona z pracy z powodu naruszenia przepisów zarządzenia wewnętrznego, które zobowiązywało ją do poinformowania pracodawcy o dodatkowym zajęciu zarobkowym, odczuje zapewne niewielką satysfakcję, gdy właściwy sąd orzeknie o niedopuszczalności zwolnienia na takiej podstawie. Jakiekolwiek zakazy i ograniczenia mogą być zatem wprowadzane jedynie na mocy ustawy i na określonych w niej warunkach. Trzeba to podkreślić, ponieważ nie dla wszystkich stosujących prawo jest to oczywiste.
Różnorodność rozwiązań ustawowych
Ustawowych rozwiązań, które reglamentują możliwość dodatkowego zarobkowania, jest wiele. Obejmują one swoim zasięgiem większe lub mniejsze grupy osób. To, co dla nich wspólne, to intencja prawodawcy, który stara się chronić interes publiczny i nie dopuszczać do powstania konfliktu interesów, a nawet ryzyka korupcji, w wyniku podejmowania aktywności poza zasadniczym zatrudnieniem.
Dążenie to może skutkować całkowitym zakazem dodatkowego zarobkowania (zakazem o charakterze bezwzględnym) bądź też dopuszczeniem – pod określonymi warunkami – pewnych wyjątków. Te z kolei mogą dotyczyć obszarów aktywności lub rodzajów podejmowanej pracy albo wiązać się z koniecznością dysponowania stosownym zezwoleniem lub zgodą.
Ustawa antykorupcyjna
Przedstawione zagadnienia wypada odnieść do regulacji o stosunkowo najszerszym zastosowaniu, czyli do ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (dalej: ustawa antykorupcyjna). Choć została uchwalona dość dawno, a pod jej adresem pojawiają się liczne głosy krytyki, wciąż pozostaje w obiegu. Niezależnie od niekonsekwentnych rozwiązań, niedostatecznie skutecznych sankcji i niedostosowania do istotnie zmienionych realiów społeczno-gospodarczych ustawa ta funkcjonuje w obrocie prawnym i jest co najwyżej nowelizowana, a nie uchylana.
Zgodnie z art. 4 pkt 2 ustawy antykorupcyjnej osoby objęte jej regulacjami, w szczególności zajmujące kierownicze stanowiska lub pełniące istotne funkcje publiczne (w tym członkowie służby cywilnej), nie mogą być zatrudnione w spółkach prawa handlowego ani wykonywać w nich innych zajęć, które mogłyby wywołać podejrzenie o stronniczość lub interesowność tych osób. Zakres zakazu jest niezwykle szeroki. Obejmuje bowiem zarówno zatrudnienie w spółce, jak też każde inne podejmowane na jej rzecz zajęcie.
Podejrzenie o stronniczość i interesowność
Trzeba podkreślić, że zatrudnienie czy inne zajęcia w spółce nie zawsze są uznawane za niedopuszczalne. Brzmienie art. 4 pkt 2 ustawy antykorupcyjnej wskazuje, że prawodawca nie zdecydował się całkowicie zamknąć drogi do świadczenia pracy w spółkach osobom pełniącym funkcje publiczne. Zakazem objął jedynie te przypadki, które mogłyby wywołać podejrzenie o stronniczość lub interesowność. W kwestii tej istnieją jednak dwa sprzeczne stanowiska.
Dominuje pogląd, że zatrudnienie jest zakazane w każdych okolicznościach, natomiast podejmowanie innego zajęcia jest niedopuszczalne tylko wówczas, gdy może wzbudzać wspomniane podejrzenia. Takie stanowisko bazuje na wykładni językowej i jednocześnie opiera się na założeniu, że w przypadku osób mających status pracownika zawsze istnieje ryzyko działania na korzyść pracodawcy, a to automatycznie wywołuje konflikt interesów w razie istnienia sprzecznych celów podmiotów, dla których dana osoba pracuje. Jedynie w przypadku, gdy określone czynności nie są podejmowane pod kierownictwem przełożonych, można rozważyć istnienie potencjalnego konfliktu. Jeśli nie ma takiego podejrzenia, realizowane działania nie mogą być uznane za zakazane.
Odmienne stanowisko zajął jednak ostatnio Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie, który w prawomocnym już wyroku z 21 maja 2020 r. (II SA/Sz 252/20) uznał, że zatrudnienie się w spółce przez osobę pełniącą funkcję publiczną nie jest bezwzględnie zakazane, oczywiście pod warunkiem, że nie wywołuje podejrzenia o stronniczość lub interesowność. Co ciekawe, we wcześniejszym wyroku z 30 kwietnia 2009 r. (II SA/Sz 114/09) ten sam sąd zajął całkowicie odmienne stanowisko. Ponieważ w polskim systemie prawnym nie obowiązują tzw. precedensy, przywołane wyroki nie wiążą innych sądów orzekających w podobnych sprawach ani nie zobowiązują organów do wydawania określonych decyzji. Orzeczenie może wyznaczać kierunki interpretacji przepisów lub służyć jako punkt odniesienia. Trzeba jednak przyznać, że podjęcie zatrudnienia w spółce i liczenie na możliwość ewentualnej obrony przez powołanie się na wyrok z 2020 r. jest dość ryzykowne.
Dopóki mniej restrykcyjne podejście nie będzie dominujące, a korzystna linia orzecznicza utrwalona, pozostaje przyjąć interpretację, która z góry zakłada ryzyko zaistnienia konfliktu interesów w przypadku zatrudnienia w spółce prawa handlowego (nawet jeśli faktycznie żadnego konfliktu nie ma), a jednocześnie dopuszcza podejmowanie innych zajęć (o ile wstępnie takie ryzyko nie występuje).
[…]
Waldemar Witer
Autor jest radcą prawnym. Przez wiele lat kierował komórką prawno-legislacyjną w CBA. Wcześniej pracował na różnych szczeblach w resorcie finansów.